Uudised
Põhjendamatult madala maksumuse kontroll: hankija küsimisõigusel on piirid, kuid pakkujal jääb alati kohustus vastata
Põhjendamatult madala maksumuse kontroll: hankija küsimisõigusel on piirid, kuid pakkujal jääb alati kohustus vastata
Riigihangetes on madala hinna kujunemine avalike vahendite säästliku kasutamise ja ausa konkurentsi loomulik tulem. Küll võib madal hind kujuneda siiski probleemiks, kui selline hind ei tekita hankijas veendumust, et leping pakutud hinnaga on tegelikult täidetav. Sel hetkel peab hankija pärima aru pakkujalt, kes peab omakorda suutma faktiliselt tõendada, kuidas pakkumuse hind on kujunenud.
RASKi vandeadvokaat ja riigihangete valdkonna juht Keidi Kõiv ning RASKi partner ja vandeadvokaat Tarmo Peterson tõdevad, et põhjendamatult madala maksumuse küsimus on muutunud viimastel aastatel hangetega seoses üha aktuaalsemaks.
Seaduse regulatsioon kohustab hankijat küsima pakkumuse maksumuse kujunemise kohta selgitust, kui tal tekib kahtlus selle põhjendatuses. Osati reguleerib seaduses sisalduv näidisloetelu selle, millal kahtlus peab hankijal igal juhul tekkima. Näiteks pakkumuste arvestatava maksumuse vahe korral, kuid hankijal võib selline kahtlus tekkida ka muudel kaalutlustel võttes arvesse nii lepingu eset, turuolukorda, maksumusi, kui pakkumuste sisu.
Selge on aga see, et ilma kahtluseta hankija pakkujalt hinna kujunemise kohta pärida ei või, vastasel juhul ületab ta seaduses sätestatud pädevuse piire. Sellisel põhjusel ja kahtluste vältimiseks peaks ka hankija poolt esitatud küsimus sisaldama selgitust, miks hankijal vastav kahtlus tekkis.
Kuivõrd hankijale ei ole üldjuhul teada, kas ja kuidas pakkuja oma pakkumuse hinnastanud on, siis ei saa hankijalt ka eeldada konkreetse sõnastusega või suunisega küsimuste küsimist, samuti konkreetsete tõendite nimetamist. Sellele vaatamata ei tohi hankija küsimus piirduda üldise palvega selgitada, kuidas pakkumuse maksumus kujunes, sest selline küsimus ei võimalda pakkujal sisulist vastust anda.
Vaidlustuskomisjoni praktikas on selgitatud, et päring peab olema piisavalt sisuline, et pakkujal oleks võimalik esitada faktiliselt kontrollitav ning objektiivne selgitus oma pakkumuse maksumuse kujunemise kohta. Kui pakkuja ei tea, millist hinnaelementi hankija probleemseks peab, on keeruline anda täpset ja veenvat vastust.
Eeltoodule vaatamata satuvad pakkujate postkasti aeg-ajalt päringud, mis tekitavad neis küsitavusi. Näiteks kui hankija väljendab, et tema kahtlust on tingitud ühest väga konkreetse pakkumuse rea maksumusest. Kindlasti on hankemenetlusi, milles selline kahtlus võib olla põhjendatud, kuid hulgaliselt on hankemenetlusi, milles hankija on tegelikult planeerinud hinnata tervikmaksumust. Sellisel juhul, kui pakkumuse tervikmaksumus ise hankijale kahtluseid ei tekita, ei ole põhjendatud ka erinevaid hinnakomponente lahata.
Viimast on korduvalt kinnitanud ka vaidlustuskomisjon selgitades, et asjaolu, milles üksnes üks hinnakomponent kogu pakkumuses on teistest madalam ei ole käsitletav pakkumuse terviku maksumusena ja ei saa olla aluseks pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel. Kui hankija seda aga sellele vaatamata teeb, ületab ta antud menetlusetapis enda pädevuse piire.
Vaidlustuskomisjoni praktikas on rõhutatud pakkuja ülesandena veenda hankijat selles, et pakkumuse maksumus on kujunenud kõiki hankes ettenähtud töid arvesse võttes ja viisil, et esitatud maksumusega on hankeleping nõuetekohaselt täidetav ja hankelepingu mittenõuetekohase täitmise riski ei ole.
Eelnev tähendab üldjuhul seda, et hankijale tuleb detailsemalt avada, milliste komponentidega on hinnas arvestatud ja milliseks on need komponendid oma osakaalult hinna suhtes kujunenud. Selliste andmete pinnalt hindab hankija omakorda, kas pakkuja tehtud hinnastamise analüüs ning prognoosid on loogilised ja mõistlikud või mitte.
Seega ei piisa üksnes pakkuja kinnituses, et ta on kõikide kuludega arvestanud. Iga vastuses toodud väite taga peab olema kontrollitav reaalne fakt. Hankija peab vastusest aru saama, milliste andmete, arvutuste, eelduste ja metoodika alusel pakkumuse maksumus kujunes. Vastuse tulemusena peab hankija kahtlus ära langema.
Kõik eelnev tähendab omakorda seda, et pakkuja ei saa jätta hankija küsimust tähelepanuta ja seda ka siis, kui hankija küsimus tundub ebaselge või asjakohatu. Hankija ei pea paluma pakkujal korduvalt oma pakkumuse hinda põhjendada. Kui pakkujale jäi hankija küsimuses midagi arusaamatuks, siis tuleb paluda küsimust täpsustada või esitada ise täiendavad selgitused, sest tõendamiskoormis pakkumuse hinna põhjendamisel lasub pakkujal.
Põhjendamatult madala maksumuse kontroll ei anna alust siiski nõuda kogu pakkuja ärisaladust avavat andmestikku, kui selline detailsus ei ole maksumuse põhjendatuse hindamiseks vajalik. Näiteks ei saa kuidagi pidada põhjendatuks kõigi alltöövõtjatega või muude äripartneritega kokkulepitud detailandmete väljanõudmist.
Lisaks peab hankija silmas pidama, et esitatavad küsimused ei läheks kaugemale kontrolli esemest. Kui küsimus ei ole enam seotud pakkumuse maksumuse kujunemisega ja on seotud millegi muuga, näiteks sellega, kuidas on arvestatud teatavate lepinguliste kohustuste täitmisega, siis on tegemist pakkumuse vastavuse hindamisega, milliseid kahtluseid hankijal enam antud etapis olla ei tohiks. Ka ei tohi hankija asuda küsima asjaolude kohta, mida ta ise riigihanke alusdokumentides tingimustena ei kehtestanud. Selline käitumine hankija poolt on selge pädevuspiiride ületamine.
Teinekord tekib praktikas ka küsimus, kas pakkumuses võib esitada väga madala tunnihinna. Vastus sõltub esmalt hanke alusdokumentidest ja hinnastamise metoodikast ehk peamiselt küsimusest, kas ristsubsideerimine on lubatud või mitte. Kui ristsubsideerimine on keelatud, siis on pakkujal väga keeruline selgitada, kuidas väga madal tunnihind kõiki pakkuja pakkumuse kulusid katab.
Lisaks tuleb arvestada ka RHS § 115 lõikes 9 sätestatut, mille kohaselt lükatakse pakkumus igal juhul tagasi, kui tuvastatakse, et madala maksumuse korral rikutakse tööõiguse, keskkonnavaldkonna või sotsiaalvaldkonna sätteid. Näiteks alampalga maksmise nõuet. Kui pakkumuse maksumus ei võimalda sellist kulu koos muude vältimatute kuludega katta, ja seda ka ristsubsideerimise lubamise korral, siis esineb tõsine risk, et pakkuja selgitused ei ole hankijale usutavad. Kohtupraktika on nimelt leitud, et alla seadusega lubatud töötasu alammäära jääva tööjõukulu ristsubsideerimise lubamine tähendaks sisuliselt dumpingu lubamist ning võiks kujutada endast ilmset konkurentsi kahjustamise katset. Selle käsitluse järgi ei saa tööõiguse või sotsiaalõiguse nõuetega vastuolus olevat hinda õigustada pakkumuse teiste osade või hankelepingu välise majandustegevusega.
Tarmo Petersoni sõnul on riigihankeõigusel ja konkurentsiõigusel ühine eesmärk tagada efektiivne konkurents turul. Kui riigihankeõigus reguleerib peamiselt hankijate tegevust, siis ettevõtjate ehk pakkujate käitumist puudutavad nõuded tulenevad konkurentsiõigusest.
Konkurentsiõiguslikud küsimused kerkivad riigihankeõiguses üles peamiselt kolmes valdkonnas: keelatud kokkulepete sõlmimine, turgu valitseva seisundi kuritarvitamine ja riigiabi. Pakkujate jaoks tähendab see näiteks seda, et nad peavad hoiduma turu jagamisest ja kartellikokkulepetest. Ka peavad ettevõtjad, kes hoiavad turgu valitseva ettevõtja positsiooni vältima alla omahinna pakkumiste tegemist, sest see võib viidata turujõu kuritarvitamisele konkurentide väljatõrjumiseks.
Hankijate jaoks tähendab see aga justkui lisakontrolli elemente, sest selguda võib vajadus lisaks hinna põhjendatusele hinnata, kas pakkuja võiks olla sõlminud lubamatuid kokkuleppeid, turgu valitsevas seisundis ja enda positsiooni kurjasti ära kasutada või kas pakkuja saadud riigiabi on ikka seaduslik, sest ebaseaduslik riigiabi ei ole pakkumuse maksumuse põhjendamisel arvestatav element.
Kui riigihankeõiguses kõlab tihti arutelu sellest, kas ristsubsideerimine on mõne konkreetse hanke puhul lubatud, siis konkurentsiõigus (ja tegelikult ka riigihankeõigus) ei keela iseenesest alla omahinna pakkumist. Ettevõtja võib teha teadliku ärilise valiku pakkuda teenust kahjumiga, et saada oluline referents või siseneda uuele turule. Sellisel juhul finantseeritakse lepingut muu majandustegevuse või olemasoleva vara arvelt. Oluline on, et kõik hankelepingust tulenevad kohustused oleksid aga reaalselt täidetavad ning töötajatele makstaks nõuetekohast tasu, sotsiaalsed tingimused oleksid järgitud ja leping oleks majanduslikult elujõuline.
Petersoni hinnangul ei saa hankija üldjuhul keelata ettevõtjal ristsubsideerimist – st ühe lepingu kahjumi katmist muu majandustegevuse arvelt. See on osa ettevõtja majanduslikust vabadusest. Erandeid võivad kehtestada eriseadused või hanke alusdokumendid.
Olukord muutub, kui alla omahinna pakkumuse esitab turgu valitsev ettevõtja. Euroopa Kohus on selgitanud, et õiguste kuritarvitamist turgu valitseva ettevõtja poolt eeldatakse, kui pakutud hind jääb alla keskmiste muutuvkulude, sest sellisel hinnal puudub muu mõistlik äriline selgitus kui konkurendi turult väljatõrjumine. Kui hind jääb alla keskmiste kogukulude, kuid ületab muutuvkulud, on kuritarvituse tuvastamiseks vaja näidata, et ettevõtjal oli kavatsus konkurent turult kõrvaldada või et hinnakujundus tekitab tõenäolise väljatõrjumisefekti. Sellekohase rikkumise tuvastamise analüüs ei ole aga lihtne, see eeldab asjaomase kaubaturu määratlemist, ettevõtja turujõu hindamist aga ka turule tuleku tõkete ja konkurentsisurve hindamist kogumis. Hankemenetluses ei ole tegelikult realistlik oodata, et hankija sellise analüüsi läbi viiks, eriti arvestades, et ka Konkurentsiametil võib see võtta aastaid.
Ühe lahendusena eelkirjeldatud olukorrale annab kohtupraktikas kasutusele võetud kriteerium, mille kohaselt saab ilmset konkurentsi kahjustamise katset käsitada põhjendamatult madala maksumusena. Sellest võib järeldada, et hankija ei pea olema täielikult tuvastanud konkurentsiseaduse rikkumist. Piisab, kui asjaolud põhistavad ilmset katset konkurentsi kahjustada, näiteks näitavad selgelt, et madalat hinda kasutatakse konkurentide turult väljatõrjumiseks. Mida see lävend praktikas täpsemalt tähendab ning millised on miinimumnõuded konkurentsiõigusliku analüüsi aspektist, vajavad edasise kohtupraktika selgitust.
Kui pakkuja selgitused ei kõrvalda hankija kahtlusi, on hankijal õigus kaalutletud otsusega pakkumus tagasi lükata. Seda õigust ei saa kasutada kergekäeliselt – eriti olukorras, kus kahtlus seostub võimaliku konkurentsiõigusliku rikkumisega. Hankija peab selgelt näitama, et tegemist on ilmse katsega konkurentsi kahjustada, mitte pelgalt agressiivse hinnastamisega. Kui selline kaalutlusotsus käib hankija jaoks üle jõu, on võimalik hankija otsusega hankemenetlus lõpetada, samuti teavitada rikkumise kahtlusest Konkurentsiametit.
Konkureeriv pakkuja, kes leiab, et hankija tegevus pakkumuste maksumuse põhjendatuse hindamisel ei ole olnud kohane, saab hankija otsuse vaidlustada. Kohtupraktika kohaselt käsitatakse ilmset konkurentsi kahjustamise katset põhjendamatult madala maksumusena – seega ei pea rikkumine olema täies mahus tuvastatud. Piisab, kui asjaolud viitavad ilmsele ja faktipõhisele katsele konkurentsi kahjustada.
Konkureerival pakkujal on lisaks võimalik esitada kahju hüvitamise nõue tsiviilkohtusse ning kaebus Konkurentsiametile. Tsiviilhagi esitaja peab tõendama nii rikkumise olemasolu, põhjusliku seose kui ka kahju suuruse. See nõuab sageli keerukat majanduslikku ekspertiisi. Konkurentsiameti menetlus on aga aeganõudev ega pruugi tagada pakkuja õiguste efektiivset kaitset. Kaebus Konkurentsiametile ei asenda tsiviilhagi ega vastupidi.
Kokkuvõttes ei viita pakkumuse madal maksumus alati rikkumisele, vaid on tihti ühiskonnale hoopis kasulik ning kooskõlas ka riigihankeõiguse üldpõhimõtetega, mille kohaselt peab avalike vahendite kasutamine toimuma säästlikult ning tagatud aus konkurents. Selles peab aga veenduma hankija, kellele jääb kohustus viia hindamine läbi õigel alusel, õigete ja asjakohaste küsimustega ja proportsionaalsuse põhimõtet järgides.
RASKi vandeadvokaat ja riigihangete valdkonna juht Keidi Kõiv ning RASKi partner ja vandeadvokaat Tarmo Peterson tõdevad, et põhjendamatult madala maksumuse küsimus on muutunud viimastel aastatel hangetega seoses üha aktuaalsemaks.
Kahtlus peab tuginema konkreetsetel asjaoludel
Seaduse regulatsioon kohustab hankijat küsima pakkumuse maksumuse kujunemise kohta selgitust, kui tal tekib kahtlus selle põhjendatuses. Osati reguleerib seaduses sisalduv näidisloetelu selle, millal kahtlus peab hankijal igal juhul tekkima. Näiteks pakkumuste arvestatava maksumuse vahe korral, kuid hankijal võib selline kahtlus tekkida ka muudel kaalutlustel võttes arvesse nii lepingu eset, turuolukorda, maksumusi, kui pakkumuste sisu.
Selge on aga see, et ilma kahtluseta hankija pakkujalt hinna kujunemise kohta pärida ei või, vastasel juhul ületab ta seaduses sätestatud pädevuse piire. Sellisel põhjusel ja kahtluste vältimiseks peaks ka hankija poolt esitatud küsimus sisaldama selgitust, miks hankijal vastav kahtlus tekkis.
Hankija küsimus peab võimaldama sisulist vastust
Kuivõrd hankijale ei ole üldjuhul teada, kas ja kuidas pakkuja oma pakkumuse hinnastanud on, siis ei saa hankijalt ka eeldada konkreetse sõnastusega või suunisega küsimuste küsimist, samuti konkreetsete tõendite nimetamist. Sellele vaatamata ei tohi hankija küsimus piirduda üldise palvega selgitada, kuidas pakkumuse maksumus kujunes, sest selline küsimus ei võimalda pakkujal sisulist vastust anda.
Vaidlustuskomisjoni praktikas on selgitatud, et päring peab olema piisavalt sisuline, et pakkujal oleks võimalik esitada faktiliselt kontrollitav ning objektiivne selgitus oma pakkumuse maksumuse kujunemise kohta. Kui pakkuja ei tea, millist hinnaelementi hankija probleemseks peab, on keeruline anda täpset ja veenvat vastust.
Eeltoodule vaatamata satuvad pakkujate postkasti aeg-ajalt päringud, mis tekitavad neis küsitavusi. Näiteks kui hankija väljendab, et tema kahtlust on tingitud ühest väga konkreetse pakkumuse rea maksumusest. Kindlasti on hankemenetlusi, milles selline kahtlus võib olla põhjendatud, kuid hulgaliselt on hankemenetlusi, milles hankija on tegelikult planeerinud hinnata tervikmaksumust. Sellisel juhul, kui pakkumuse tervikmaksumus ise hankijale kahtluseid ei tekita, ei ole põhjendatud ka erinevaid hinnakomponente lahata.
Viimast on korduvalt kinnitanud ka vaidlustuskomisjon selgitades, et asjaolu, milles üksnes üks hinnakomponent kogu pakkumuses on teistest madalam ei ole käsitletav pakkumuse terviku maksumusena ja ei saa olla aluseks pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel. Kui hankija seda aga sellele vaatamata teeb, ületab ta antud menetlusetapis enda pädevuse piire.
Üksnes pakkuja kinnitus, et ta on kõikide kuludega arvestanud, ei ole kontrolli teostamiseks piisav
Vaidlustuskomisjoni praktikas on rõhutatud pakkuja ülesandena veenda hankijat selles, et pakkumuse maksumus on kujunenud kõiki hankes ettenähtud töid arvesse võttes ja viisil, et esitatud maksumusega on hankeleping nõuetekohaselt täidetav ja hankelepingu mittenõuetekohase täitmise riski ei ole.
Eelnev tähendab üldjuhul seda, et hankijale tuleb detailsemalt avada, milliste komponentidega on hinnas arvestatud ja milliseks on need komponendid oma osakaalult hinna suhtes kujunenud. Selliste andmete pinnalt hindab hankija omakorda, kas pakkuja tehtud hinnastamise analüüs ning prognoosid on loogilised ja mõistlikud või mitte.
Seega ei piisa üksnes pakkuja kinnituses, et ta on kõikide kuludega arvestanud. Iga vastuses toodud väite taga peab olema kontrollitav reaalne fakt. Hankija peab vastusest aru saama, milliste andmete, arvutuste, eelduste ja metoodika alusel pakkumuse maksumus kujunes. Vastuse tulemusena peab hankija kahtlus ära langema.
Kõik eelnev tähendab omakorda seda, et pakkuja ei saa jätta hankija küsimust tähelepanuta ja seda ka siis, kui hankija küsimus tundub ebaselge või asjakohatu. Hankija ei pea paluma pakkujal korduvalt oma pakkumuse hinda põhjendada. Kui pakkujale jäi hankija küsimuses midagi arusaamatuks, siis tuleb paluda küsimust täpsustada või esitada ise täiendavad selgitused, sest tõendamiskoormis pakkumuse hinna põhjendamisel lasub pakkujal.
Põhjendamatult madala maksumuse kontroll ei anna alust siiski nõuda kogu pakkuja ärisaladust avavat andmestikku, kui selline detailsus ei ole maksumuse põhjendatuse hindamiseks vajalik. Näiteks ei saa kuidagi pidada põhjendatuks kõigi alltöövõtjatega või muude äripartneritega kokkulepitud detailandmete väljanõudmist.
Lisaks peab hankija silmas pidama, et esitatavad küsimused ei läheks kaugemale kontrolli esemest. Kui küsimus ei ole enam seotud pakkumuse maksumuse kujunemisega ja on seotud millegi muuga, näiteks sellega, kuidas on arvestatud teatavate lepinguliste kohustuste täitmisega, siis on tegemist pakkumuse vastavuse hindamisega, milliseid kahtluseid hankijal enam antud etapis olla ei tohiks. Ka ei tohi hankija asuda küsima asjaolude kohta, mida ta ise riigihanke alusdokumentides tingimustena ei kehtestanud. Selline käitumine hankija poolt on selge pädevuspiiride ületamine.
Ühe eurose tunnihinna risk sõltub hanke ülesehitusest
Teinekord tekib praktikas ka küsimus, kas pakkumuses võib esitada väga madala tunnihinna. Vastus sõltub esmalt hanke alusdokumentidest ja hinnastamise metoodikast ehk peamiselt küsimusest, kas ristsubsideerimine on lubatud või mitte. Kui ristsubsideerimine on keelatud, siis on pakkujal väga keeruline selgitada, kuidas väga madal tunnihind kõiki pakkuja pakkumuse kulusid katab.
Lisaks tuleb arvestada ka RHS § 115 lõikes 9 sätestatut, mille kohaselt lükatakse pakkumus igal juhul tagasi, kui tuvastatakse, et madala maksumuse korral rikutakse tööõiguse, keskkonnavaldkonna või sotsiaalvaldkonna sätteid. Näiteks alampalga maksmise nõuet. Kui pakkumuse maksumus ei võimalda sellist kulu koos muude vältimatute kuludega katta, ja seda ka ristsubsideerimise lubamise korral, siis esineb tõsine risk, et pakkuja selgitused ei ole hankijale usutavad. Kohtupraktika on nimelt leitud, et alla seadusega lubatud töötasu alammäära jääva tööjõukulu ristsubsideerimise lubamine tähendaks sisuliselt dumpingu lubamist ning võiks kujutada endast ilmset konkurentsi kahjustamise katset. Selle käsitluse järgi ei saa tööõiguse või sotsiaalõiguse nõuetega vastuolus olevat hinda õigustada pakkumuse teiste osade või hankelepingu välise majandustegevusega.
Konkurentsiõigus lisab madala hinna vaidlustele lisamõõtme
Tarmo Petersoni sõnul on riigihankeõigusel ja konkurentsiõigusel ühine eesmärk tagada efektiivne konkurents turul. Kui riigihankeõigus reguleerib peamiselt hankijate tegevust, siis ettevõtjate ehk pakkujate käitumist puudutavad nõuded tulenevad konkurentsiõigusest.
Konkurentsiõiguslikud küsimused kerkivad riigihankeõiguses üles peamiselt kolmes valdkonnas: keelatud kokkulepete sõlmimine, turgu valitseva seisundi kuritarvitamine ja riigiabi. Pakkujate jaoks tähendab see näiteks seda, et nad peavad hoiduma turu jagamisest ja kartellikokkulepetest. Ka peavad ettevõtjad, kes hoiavad turgu valitseva ettevõtja positsiooni vältima alla omahinna pakkumiste tegemist, sest see võib viidata turujõu kuritarvitamisele konkurentide väljatõrjumiseks.
Hankijate jaoks tähendab see aga justkui lisakontrolli elemente, sest selguda võib vajadus lisaks hinna põhjendatusele hinnata, kas pakkuja võiks olla sõlminud lubamatuid kokkuleppeid, turgu valitsevas seisundis ja enda positsiooni kurjasti ära kasutada või kas pakkuja saadud riigiabi on ikka seaduslik, sest ebaseaduslik riigiabi ei ole pakkumuse maksumuse põhjendamisel arvestatav element.
Alla omahinna pakkumine võib olla siiski lubatud
Kui riigihankeõiguses kõlab tihti arutelu sellest, kas ristsubsideerimine on mõne konkreetse hanke puhul lubatud, siis konkurentsiõigus (ja tegelikult ka riigihankeõigus) ei keela iseenesest alla omahinna pakkumist. Ettevõtja võib teha teadliku ärilise valiku pakkuda teenust kahjumiga, et saada oluline referents või siseneda uuele turule. Sellisel juhul finantseeritakse lepingut muu majandustegevuse või olemasoleva vara arvelt. Oluline on, et kõik hankelepingust tulenevad kohustused oleksid aga reaalselt täidetavad ning töötajatele makstaks nõuetekohast tasu, sotsiaalsed tingimused oleksid järgitud ja leping oleks majanduslikult elujõuline.
Petersoni hinnangul ei saa hankija üldjuhul keelata ettevõtjal ristsubsideerimist – st ühe lepingu kahjumi katmist muu majandustegevuse arvelt. See on osa ettevõtja majanduslikust vabadusest. Erandeid võivad kehtestada eriseadused või hanke alusdokumendid.
Turgu valitseva ettevõtja puhul on risk suurem
Olukord muutub, kui alla omahinna pakkumuse esitab turgu valitsev ettevõtja. Euroopa Kohus on selgitanud, et õiguste kuritarvitamist turgu valitseva ettevõtja poolt eeldatakse, kui pakutud hind jääb alla keskmiste muutuvkulude, sest sellisel hinnal puudub muu mõistlik äriline selgitus kui konkurendi turult väljatõrjumine. Kui hind jääb alla keskmiste kogukulude, kuid ületab muutuvkulud, on kuritarvituse tuvastamiseks vaja näidata, et ettevõtjal oli kavatsus konkurent turult kõrvaldada või et hinnakujundus tekitab tõenäolise väljatõrjumisefekti. Sellekohase rikkumise tuvastamise analüüs ei ole aga lihtne, see eeldab asjaomase kaubaturu määratlemist, ettevõtja turujõu hindamist aga ka turule tuleku tõkete ja konkurentsisurve hindamist kogumis. Hankemenetluses ei ole tegelikult realistlik oodata, et hankija sellise analüüsi läbi viiks, eriti arvestades, et ka Konkurentsiametil võib see võtta aastaid.
Ühe lahendusena eelkirjeldatud olukorrale annab kohtupraktikas kasutusele võetud kriteerium, mille kohaselt saab ilmset konkurentsi kahjustamise katset käsitada põhjendamatult madala maksumusena. Sellest võib järeldada, et hankija ei pea olema täielikult tuvastanud konkurentsiseaduse rikkumist. Piisab, kui asjaolud põhistavad ilmset katset konkurentsi kahjustada, näiteks näitavad selgelt, et madalat hinda kasutatakse konkurentide turult väljatõrjumiseks. Mida see lävend praktikas täpsemalt tähendab ning millised on miinimumnõuded konkurentsiõigusliku analüüsi aspektist, vajavad edasise kohtupraktika selgitust.
Hankija ja konkurendi võimalikud sammud
Kui pakkuja selgitused ei kõrvalda hankija kahtlusi, on hankijal õigus kaalutletud otsusega pakkumus tagasi lükata. Seda õigust ei saa kasutada kergekäeliselt – eriti olukorras, kus kahtlus seostub võimaliku konkurentsiõigusliku rikkumisega. Hankija peab selgelt näitama, et tegemist on ilmse katsega konkurentsi kahjustada, mitte pelgalt agressiivse hinnastamisega. Kui selline kaalutlusotsus käib hankija jaoks üle jõu, on võimalik hankija otsusega hankemenetlus lõpetada, samuti teavitada rikkumise kahtlusest Konkurentsiametit.
Konkureeriv pakkuja, kes leiab, et hankija tegevus pakkumuste maksumuse põhjendatuse hindamisel ei ole olnud kohane, saab hankija otsuse vaidlustada. Kohtupraktika kohaselt käsitatakse ilmset konkurentsi kahjustamise katset põhjendamatult madala maksumusena – seega ei pea rikkumine olema täies mahus tuvastatud. Piisab, kui asjaolud viitavad ilmsele ja faktipõhisele katsele konkurentsi kahjustada.
Konkureerival pakkujal on lisaks võimalik esitada kahju hüvitamise nõue tsiviilkohtusse ning kaebus Konkurentsiametile. Tsiviilhagi esitaja peab tõendama nii rikkumise olemasolu, põhjusliku seose kui ka kahju suuruse. See nõuab sageli keerukat majanduslikku ekspertiisi. Konkurentsiameti menetlus on aga aeganõudev ega pruugi tagada pakkuja õiguste efektiivset kaitset. Kaebus Konkurentsiametile ei asenda tsiviilhagi ega vastupidi.
Kokkuvõttes ei viita pakkumuse madal maksumus alati rikkumisele, vaid on tihti ühiskonnale hoopis kasulik ning kooskõlas ka riigihankeõiguse üldpõhimõtetega, mille kohaselt peab avalike vahendite kasutamine toimuma säästlikult ning tagatud aus konkurents. Selles peab aga veenduma hankija, kellele jääb kohustus viia hindamine läbi õigel alusel, õigete ja asjakohaste küsimustega ja proportsionaalsuse põhimõtet järgides.